Inexigibilidade de Licitação na Nova Lei de Licitações.

Inexigibilidade de Licitação na Nova Lei de Licitações.

No universo das contratações públicas, é muito comum que empresas e gestores tenham dúvidas sobre as hipóteses em que a Administração Pública pode contratar diretamente, sem a necessidade de realizar um procedimento licitatório tradicional.

Uma dessas situações está prevista na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), sob a figura da Inexigibilidade de Licitação.

A Inexigibilidade de Licitação é uma exceção à regra da licitação obrigatória, aplicada quando há inviabilidade de competição, ou seja, quando não faz sentido realizar uma concorrência porque apenas um fornecedor é capaz de atender à demanda da administração pública.

Neste artigo, nós vamos explicar o que é e como funciona a inexigibilidade de licitação na Nova Lei de Licitações, quais são suas hipóteses e por que o suporte de um advogado especialista em Licitações Públicas é indispensável.

Confira:

1. O que é Inexigibilidade de Licitação na Nova Lei?

2. Por que a concorrência se torna inviável?

3. Quais são as hipóteses de Inexigibilidade de Licitação?

4. Exemplo: Contratação de escritório de advocacia especializado.

5. Como funciona o processo de Inexigibilidade de Licitação?

6. Principais riscos e erros comuns na Inexigibilidade de Licitação.

7. Importância de contar com o auxílio de um advogado especialista em Licitações Públicas neste processo.

Vamos começar?

1. O que é Inexigibilidade de Licitação na Nova Lei?

A Inexigibilidade de Licitação é uma exceção à obrigatoriedade de realizar o processo licitatório para contratação com o poder público.

Prevista na Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), ela ocorre quando não há possibilidade de concorrência entre fornecedores, ou seja, quando apenas um determinado prestador de serviço ou fornecedor pode atender à demanda da administração pública.

O que diz a Lei nº 13.133/21 sobre Inexigibilidade de Licitação

O artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 elenca as hipóteses clássicas de inexigibilidade:

● Quando houver inviabilidade de competição;

● Para contratação de profissional do setor artístico consagrado;

● Para aquisição de bens ou serviços de fornecedor exclusivo;

● Entre outras hipóteses previstas na legislação.

É importante destacar que inexigibilidade não se confunde com dispensa de licitação.

Enquanto na dispensa a lei permite abrir mão da licitação em determinadas situações, como por exemplo, valor baixo ou emergência, na inexigibilidade a licitação é juridicamente inviável.

Vamos entender isso melhor?

2. Por que a concorrência se torna inviável?

Alguns serviços ou produtos têm natureza singular, o que impede a competição. É o caso de:

● Artistas que detêm reconhecimento público;

● Consultores técnicos altamente especializados;

● Empresas que possuem tecnologia ou patente exclusiva.

Nesses casos, exigir uma licitação seria ineficaz, já que apenas aquele fornecedor ou profissional poderia atender ao interesse público.

No entanto, a inexigibilidade de licitação deve sempre ser devidamente justificada e documentada, pois a sua aplicação inadequada pode resultar em responsabilização dos envolvidos.

Feitos esses esclarecimentos…

3. Quais são as hipóteses de Inexigibilidade de Licitação?

Vamos agora analisar cada uma das hipóteses de inexigibilidade previstas na nova lei.

1. Fornecimento de Bens ou Serviços Exclusivos

Uma das situações mais comuns é a contratação de fornecedores exclusivos, como:

● Softwares com propriedade intelectual de um único fornecedor;

● Equipamentos médicos de um fabricante específico;

● Obras de arte originais.

Aqui, o grande desafio é comprovar a exclusividade com documentos sólidos, como declarações do fabricante.

2. Contratação de profissionais ou Empresas de notória especialização

Essa hipótese envolve a contratação de:

● Escritórios de advocacia;

● Consultores técnicos;

● Artistas consagrados pela crítica ou opinião pública.

O ponto central está na comprovação da notória especialização, que deve ser clara e bem justificada.

3. Aquisição de Bens de Produtos ou Fornecedores Exclusivos

Também é possível adquirir produtos de quem detém a exclusividade de fabricação ou comercialização, desde que a exclusividade seja devidamente comprovada.

4. Exemplo: Contratação de escritório de advocacia especializado.

Imagine o seguinte cenário, muito comum na prática dos órgãos públicos:

Um município de médio porte precisa contratar um escritório de advocacia com notória especialização em Direito Tributário Municipal, para representar o ente público em uma ação judicial complexa de recuperação de créditos de ISS junto a grandes empresas de tecnologia.

Nesse caso, o município não pode contratar qualquer advogado ou escritório disponível no mercado. A complexidade da causa e a necessidade de profundo conhecimento técnico exigem uma atuação especializada.

Por que é caso de Inexigibilidade de Licitação?

Natureza intelectual e singular do serviço: O serviço jurídico especializado possui caráter predominantemente intelectual e não se resolve com mera prestação comum;

Notória especialização: O escritório a ser contratado possui reconhecida experiência na área, atua em causas semelhantes e é referência no segmento;

Inviabilidade de competição: Abrir um processo licitatório para um serviço tão específico seria inócuo, pois poucos ou nenhum dos interessados atenderia aos requisitos técnicos necessários.

Com base nisso, a Administração justifica a contratação direta por inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo 74, inciso III da Lei 14.133/2021.

Quais documentos precisam instruir esse processo?

● Descrição detalhada do serviço a ser prestado;

● Relatório técnico demonstrando a singularidade da demanda;

● Currículo e portfólio do escritório, comprovando a notória especialização;

● Justificativa de preço, com pesquisa ou comparativo de mercado;

● Parecer jurídico confirmando a viabilidade legal da inexigibilidade.

Portanto, a Inexigibilidade de Licitação é um instrumento jurídico legítimo e previsto na nova Lei de Licitações, desde que observados todos os requisitos técnicos e legais.

Casos como a contratação de escritórios de advocacia, consultorias técnicas ou fornecedores exclusivos são exemplos clássicos de sua aplicação.

Porém, reforço: não basta alegar exclusividade ou especialização.

É preciso comprovar, justificar e formalizar adequadamente cada passo do procedimento, sempre com o respaldo de um advogado especialista em Licitações Públicas.

5. Como funciona o processo de Inexigibilidade de Licitação?

Apesar da Inexigibilidade dispensar a realização do processo licitatório tradicional, o procedimento de contratação direta exige rigor técnico e jurídico.

A administração pública deve cumprir etapas formais que assegurem a legalidade e a transparência do ato.

Confira cada etapa:

1ª Etapa: Levantamento da demanda e identificação da inviabilidade de competição

O processo se inicia com a identificação, pelo setor demandante da Administração Pública, de uma necessidade concreta de contratação.

Neste momento, o servidor responsável avalia se há condições de competição ou se o caso se enquadra nas hipóteses de inexigibilidade previstas na lei.

Exemplos de hipóteses comuns:

● Fornecedor exclusivo;

● Profissional ou empresa de notória especialização;

● Artista consagrado pela crítica ou opinião pública.

Guarde essa informação: Nessa etapa, é crucial definir corretamente o objeto a ser contratado e justificar, ainda que de forma preliminar, a inviabilidade de realizar uma disputa competitiva.

2ª Etapa: Elaboração do estudo técnico preliminar

Com a definição da necessidade e da hipótese de inexigibilidade, é elaborado o Estudo Técnico Preliminar.

Esse documento tem a função de demonstrar, com base em dados objetivos e técnicos, que a competição é realmente inviável.

O estudo deve conter:

● A caracterização do objeto da contratação;

● As razões que tornam impossível a competição;

● A justificativa da escolha do fornecedor ou contratado;

● Análise dos impactos da contratação.

3ª Etapa: Definição do Termo de Referência ou Projeto Básico

O próximo passo é a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, documento obrigatório que detalha minuciosamente:

● O objeto da contratação;

● Os requisitos técnicos exigidos;

● As condições de execução;

● Os prazos e valores estimados;

● As obrigações da contratada e da Administração.

4ª Etapa: Justificativa de preço

Mesmo na inexigibilidade, o preço deve ser justificado.

A Administração não pode contratar por qualquer valor, sob pena de lesão ao erário.

Aqui, devem ser apresentados:

● Pesquisas de mercado;

● Propostas de outros fornecedores (quando possível);

● Contratações similares já realizadas;

● Tabelas de preços oficiais ou de entidades de classe.

5ª Etapa: Análise da documentação

O contratado precisa comprovar que detém as condições que justificam a inexigibilidade.

Exemplos de documentos exigidos:

● Declaração de exclusividade emitida pelo fabricante ou entidade de classe;

● Currículo, portfólio e comprovação da notória especialização;

● Documentos que atestem a consagração pública ou crítica, no caso de artistas.

6ª Etapa: Parecer jurídico do Órgão ou Entidade

Nenhuma inexigibilidade de licitação pode seguir adiante sem o parecer jurídico favorável, elaborado por um advogado ou setor jurídico da Administração Pública.

O parecer deve avaliar:

● A adequação da contratação direta;

● A legalidade dos documentos apresentados;

● A compatibilidade da justificativa de preços;

● Os riscos jurídicos envolvidos.

7ª Etapa: Autorização da autoridade competente e publicação

Com o parecer jurídico favorável, o processo é submetido à autoridade competente, que analisará todo o procedimento e decidirá pela ratificação da inexigibilidade.

Uma vez ratificada, a contratação deve ser formalizada e publicada no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, quando necessário, no diário oficial do ente público.

Observação: A publicidade do ato é obrigatória e visa assegurar a transparência e a possibilidade de controle externo.

8ª Etapa: Celebração do contrato administrativo

Por fim, com a aprovação e a publicação, a Administração Pública celebra o Contrato Administrativo, nos termos do artigo 95 da Lei nº 14.133/2021.

O contrato deve refletir fielmente o que foi detalhado no Termo de Referência e conter:

● Prazos;

● Penalidades;

● Condições de pagamento;

● Cláusulas de rescisão.

Portanto, o processo de inexigibilidade de licitação na nova Lei de Licitações segue um rito formal, técnico e altamente sensível a falhas jurídicas.

Não se trata de um "atalho" para contratar sem licitação, mas de uma ferramenta excepcional prevista em lei para situações muito específicas.

Continue acompanhando no próximo tópico.

6. Principais riscos e erros comuns na Inexigibilidade de Licitação.

Por ser um procedimento mais técnico e com grande risco de questionamento pelos órgãos de controle, a inexigibilidade de licitação requer atenção redobrada.

Confira quais são os principais riscos e erros na Inexigibilidade de Licitação:

Falhas na comprovação de inviabilidade de competição

Um dos erros mais frequentes é a contratação direta sem a devida comprovação da inviabilidade de competição. Isso ocorre, por exemplo, quando a administração pública:

● Não apresenta documentos suficientes para comprovar a exclusividade;

● Escolhe um fornecedor ou profissional sem justificar adequadamente a sua notória especialização.

Nesses casos, o contrato pode ser anulado e o gestor responsabilizado.

Ausência de documentos essenciais

Outro equívoco comum é a ausência de documentos obrigatórios, como:

● Declaração de exclusividade;

● Comprovação da notória especialização;

● Justificativa de preço.

A falta desses elementos pode gerar apontamentos pelos tribunais de contas e até mesmo configurar ato de improbidade administrativa.

Embora a Inexigibilidade de Licitação pareça um caminho mais simples para a contratação com o poder público, ela também envolve riscos e responsabilidades.

Como vimos, a falta de uma justificativa adequada ou a ausência de documentação correta podem levar à anulação da contratação, aplicação de penalidades e até mesmo à responsabilização civil e criminal dos envolvidos.

Por isso, o mais recomendado é contar com o auxílio de um advogado especialista em Licitações Públicas para garantir a contratação segura e dentro da legalidade.

7. Importância de contar com o auxílio de um advogado especialista em Licitações Públicas neste processo?

Por se tratar de uma exceção à regra da licitação, a inexigibilidade exige uma condução técnica rigorosa e uma fundamentação jurídica robusta.

E é justamente aqui que a atuação de um advogado especializado faz toda a diferença.

Saiba por que é tão importante contar com o auxílio de um advogado especialista em Licitações Públicas:

Análise jurídica da viabilidade de inexigibilidade

Nem toda situação justifica uma inexigibilidade.

O advogado especialista em Licitações Públicas faz a avaliação jurídica criteriosa, verificando se:

● O caso realmente se encaixa nas hipóteses legais;

● Existe documentação suficiente para comprovar a inviabilidade de competição;

● A contratação direta é o melhor caminho sob o ponto de vista jurídico.

Essa análise evita que o gestor público inicie um procedimento que poderá ser anulado futuramente.

Estruturação técnica e jurídica do processo de Inexigibilidade

Um dos papéis mais importantes do advogado especializado é garantir que o processo esteja juridicamente blindado.

Isso significa orientar e participar da:

● Elaboração do Estudo Técnico Preliminar;

● Definição e detalhamento do Termo de Referência;

● Construção da Justificativa de Preços;

● Reunião e análise dos documentos que comprovem a exclusividade ou a notória especialização;

● Elaboração de minutas de contratos e despachos.

Cada documento precisa atender aos requisitos legais e técnicos, sob pena de comprometer toda a contratação.

Emissão do parecer jurídico sobre a Inexigibilidade

O parecer jurídico é peça obrigatória e tem a função de controlar a legalidade da contratação.

Um advogado especialista assegura que o parecer seja:

● Bem fundamentado;

● Alinhado com a legislação vigente e com a jurisprudência dos Tribunais de Contas;

● Preventivo, identificando riscos e apontando soluções.

Este documento, quando elaborado corretamente, é uma das principais defesas do gestor público em caso de questionamentos futuros.

Orientação preventiva para evitar responsabilizações

O advogado especialista atua preventivamente, esclarecendo os riscos jurídicos e administrativos envolvidos na inexigibilidade.

Isso inclui alertar o cliente sobre:

● Possíveis sanções por ato de improbidade administrativa;

● Penalidades previstas na Lei Anticorrupção;

● Procedimentos de auditoria e fiscalização pelos órgãos de controle.

Agindo de forma preventiva, o advogado evita que o gestor público ou o fornecedor sejam surpreendidos por ações judiciais ou sanções administrativas.

O fato de se tratar de uma contratação direta não significa que o procedimento é simples ou desburocratizado.

Pelo contrário, a inexigibilidade de licitação exige um processo administrativo muito bem fundamentado, documentado e alinhado com os princípios da legalidade, da moralidade e da transparência.

Por isso, é tão importante contar com o auxílio de um advogado especialista em Licitações Públicas.

Conclusão

Como vimos ao longo deste artigo, a Inexigibilidade de Licitação na nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) é uma ferramenta para viabilizar contratações diretas em situações nas quais a competição é inviável.

Seja pela exclusividade do fornecedor, pela singularidade do serviço ou pela notória especialização do contratado, a inexigibilidade atende a cenários específicos que exigem técnica e cautela na sua condução.

Neste artigo, você viu também:

● O que é Inexigibilidade de Licitação na Nova Lei

● Por que a concorrência se torna inviável

● Quais são as hipóteses de Inexigibilidade de Licitação

● Exemplo: Contratação de escritório de advocacia especializado

● Como funciona o processo de Inexigibilidade de Licitação

● Principais riscos e erros comuns na Inexigibilidade de Licitação

● Importância de contar com o auxílio de um advogado especialista em Licitações Públicas neste processo

E que nesse cenário, contar com o auxílio de um advogado especialista em Licitações Públicas para garantir a legalidade da contratação.

Bem, fico por aqui.

Se a sua empresa se depara com a necessidade de uma contratação por inexigibilidade, estamos aqui para ajudar.

Leia também:

 Importância da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas nas Licitações Públicas.

O que é Licitação Deserta?

O que são Bens e Serviços Comuns em Licitação?

Até o próximo post. 

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